του Δημήτρη Μπελαντή
Έχουμε θέσει στο προηγούμενο σημείωμα το πρόβλημα της έντασης των περιορισμών των ανθρωπίνων δικαιωμάτων (με συνταγματική θεμελίωση ή με θεμελίωση σε Διεθνείς Συμβάσεις) που εισάγονται με τα υποχρεωτικά μέτρα υπέρ του εμβολιασμού για την κρίση του Covid-19. Οι περιορισμοί αυτοί οφείλουν να ικανοποιούν την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Σ) και τα κριτήρια που αυτή θέτει. Το περιοριζόμενο δικαίωμα είναι το δικαίωμα στον σωματικό αυτοκαθορισμό, το οποίο προστατεύεται συστηματικά κατά το άρθρο 5 παρ. 1, 5 παρ. 2 , 5 παρ. 5 και το άρθρο 9 παρ.1 εδ. β’ του Συντάγματος σε συνδυασμό με την αρχή του άρθρου 2 παρ. 1 Σ (αξία του ανθρώπου). Ζητήματα τίθενται και όσον αφορά την εισαγωγή δυσμενών διακρίσεων σε βάρος της αρχής της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ).
Η θέσπιση από τον νομοθέτη περιορισμών των θεμελιωδών δικαιωμάτων απαιτεί να υπάρχουν μια σειρά από προϋποθέσεις και κριτήρια (1). Η θέσπιση του περιορισμού απαιτείται να ανάγεται στον κοινό νομοθέτη, να έχει ως αφετηρία τυπικό νόμο, νόμο ψηφισμένο από την Βουλή. Αν ο περιορισμός εισάγεται με κανονιστική πράξη της διοίκησης (λόγου χάρη, Υπουργική Απόφαση), η πράξη οφείλει να υπάγεται σε ρητή και ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση κατά το άρθρο 43 Σ.
Ο περιορισμός οφείλει να εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, σκοπό ή λόγο δημοσίου συμφέροντος. Η δημόσια τάξη ή η δημόσια υγεία είναι κλασσικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος που νομιμοποιούν κατ’ αρχάς τη θέσπιση περιορισμών δικαιωμάτων. Πράγματι, η αναστολή της σχέσης εργασίας που προβλέπει το άρθρο 206 του ν. 4820 /2021 για το ιατρικό, υγειονομικό και διοικητικό προσωπικό μονάδων υγείας ή κοινωνικής μέριμνας δικαιολογείται από «επιτακτικούς λόγους δημόσιας υγείας» σύμφωνα και με την Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου της 30/03/2020. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα άρθρα 205 και 206 που αφορούν την επίδειξη πιστοποιητικού εμβολιασμού του εμβολιασθέντος εργαζομένου σε δημόσιο και ιδιωτικό τομέα και τον υποχρεωτικό εμβολιασμό εισήχθησαν με τροπολογία την 21/07/2021 σε άσχετο νομοσχέδιο (Οργανικός Νόμος του Ελεγκτικού Συνεδρίου) και δεν συνοδεύθηκαν, λόγω του έκτακτου της τροπολογίας, από Αιτιολογική Έκθεση. Σε κάθε περίπτωση, μπορούμε να υποθέσουμε ότι σκοπός της ρύθμισης είναι η προστασία της δημόσιας υγείας με μέτρα επιτακτικά λόγω της πανδημίας του Covid-19 και προς αποφυγή της μετάδοσης της νόσου. Υποτίθεται δηλαδή η επιστημονική κρίση ότι ο εμβολιασμός με τα υπάρχοντα στη χώρα μας εμβόλια (κυρίως τα Pfizer, Moderna, Johson & Johnson) λειτουργεί αποτρεπτικά κατά της μετάδοσης του ιού και σε δεύτερο χρόνο της νόσησης και, άρα, ο εμβολιασμένος δεν μεταδίδει περαιτέρω τον ιό, μειώνοντας ή και αίροντας με τον εμβολιασμό του τον κίνδυνο μετάδοσης του ιού. Δυστυχώς, δεν υφίσταται Αιτιολογική Έκθεση ώστε να έχουμε ακριβή επικαλούμενα δεδομένα.
Οι περιορισμοί, προκειμένου να είναι συνταγματικοί και να τηρούν την αρχή της αναλογικότητας, οφείλουν κατ’ αρχάς να είναι πρόσφοροι, δηλαδή κατάλληλοι για να εξυπηρετήσουν τον σκοπό, να μην είναι άσχετοι ή ακατάλληλοι προς την ικανοποιητική του εξυπηρέτηση. Και εδώ θεωρείται ως δεδομένο ότι ο εμβολιασμός προλαμβάνει ικανοποιητικά την μετάδοση του ιού, είναι πρόσφορο μέτρο. Αυτή η κρίση, όμως, εδώ και καιρό, δεν είναι καθόλου επιστημονικά αδιαμφισβήτητη κατά τους κανόνες της επιστήμης:
- Η περίπτωση του Ισραήλ που παρουσίασε από το καλοκαίρι και μετά έξαρση κρουσμάτων παρά τα πολύ υψηλά ποσοστά εμβολιασμού στον πληθυσμό. Δηλαδή, το εμβόλιο δεν παρήγαγε το λεγόμενο «τείχος ανοσίας».
- Η ενημέρωση από το CDC (Κέντρο Πρόληψης και Ελέγχου Νόσου) των ΗΠΑ ότι η μετάλλαξη Δέλτα του Covid-19 δεν ελέγχεται τόσο ικανοποιητικά όσο οι προηγούμενες μορφές του ιού.
Οι περιορισμοί, προκειμένου να είναι συνταγματικοί και να τηρούν την αρχή της αναλογικότητας, οφείλουν κατ’ αρχάς να είναι πρόσφοροι, δηλαδή κατάλληλοι για να εξυπηρετήσουν τον σκοπό, να μην είναι άσχετοι ή ακατάλληλοι προς την ικανοποιητική του εξυπηρέτηση
Οι δηλώσεις ανώτατων στελεχών της Pfizer, όπως ο ίδιος ο αντιπρόεδρος της εταιρείας κ. Μπουρλά στα τέλη Αυγούστου, ότι η αποτελεσματικότητα του εμβολίου έναντι της μετάλλαξης Δ έχει πέσει στο 66% από το 91% (2). Σε συνδυασμό και με τις δηλώσεις για τρίτη ενισχυτική δόση. Πράγμα που σημαίνει ότι ποσοστό των ήδη εμβολιασμένων μπορεί σύντομα να θεωρείται ανεμβολίαστο χωρίς την τρίτη δόση. Αν, λοιπόν, οι εμβολιασμένοι μπορούν να μεταδίδουν και να κολλάνε τον ιό, πού έγκειται η προσφορότητα του υποχρεωτικού εμβολιασμού.
Οι περιορισμοί οφείλουν εκτός από πρόσφοροι να είναι αναγκαίοι και αναλογικοί με την στενότερη έννοια.
Αναγκαίοι: Το μέσο (ο συγκεκριμένος νομοθετικά εισαγόμενος περιορισμός: εδώ ο υποχρεωτικός εμβολιασμός άλλως η αναστολή της σχέσης εργασίας) οφείλει να είναι απολύτως αναγκαίο σε βαθμό ή σε ένταση για την προστασία του προστατευόμενου αγαθού, εδώ της προστασίας της δημόσιας υγείας δια της μη μετάδοσης της νόσου. Αυτό σημαίνει ότι δεν πρέπει το μέτρο να είναι υπέρμετρο και υπερβολικά έντονο, ενώ θα μπορούσε να ικανοποιηθεί ο σκοπός (η μη μετάδοση της νόσου) με την εισαγωγή ενός ηπιότερου μέσου από τον νομοθέτη. Δεν μπορούμε να το εξετάσουμε απολύτως εξαντλητικά γιατί αυτό θα απαιτούσε δικόγραφο. Όμως, μπορούμε πρόχειρα να παρατηρήσουμε τα εξής:
- Αν το μέσο δεν είναι πρόσφορο ή πάντως δεν είναι επαρκώς πρόσφορο, δεν χρειάζεται καν να εξετασθεί η αναγκαιότητά του. Η εξέτασή του καθίσταται, όπως λέμε στην νομική πράξη, αλυσιτελής, δηλαδή περιττή.
- Και αν, όμως, ακόμη γινόταν δεκτή η προσφορότητα του μέσου, η πράξη δείχνει ότι θα επαρκούσε ή επαρκεί ένα ηπιότερο μέτρο ή μέσο, χωρίς στοιχεία εκδικητικότητας. Για παράδειγμα, αν τόσο οι εμβολιασμένοι όσο και οι ανεμβολίαστοι εργαζόμενοι υπάγονταν σε συχνά τεστ, δωρεάν και χωρίς οικονομική τους επιβάρυνση, πιθανότατα η κατάσταση θα ήταν περισσότερο ασφαλής από ό,τι τώρα στο επίπεδο της δημόσιας υγείας, δεδομένου ότι καλλιεργείται η εσφαλμένη εντύπωση ότι οι εμβολιασμένοι όντας ασφαλείς δεν χρειάζεται να τηρούν και πολύ τα μέτρα ασφαλείας. Η χρήση του εμβολίου ως μέσου επικύρωσης ή προνομίου από την μια, μέσου τιμωρίας από την άλλη καθιστά την όλη κατάσταση πιο επικίνδυνη από ότι αν λαμβάνονταν άλλα μέτρα για την προστασία της δημόσιας υγείας, χωρίς να χρειαστεί να απολύονται ουσιαστικά χωρίς μισθοδοσία οι αρνούμενοι να εμβολιαστούν υποχρεωτικά εργαζόμενοι αρχικά στις μονάδες υγείας και πρόνοιας και προοπτικά βάσει Υπουργικών Αποφάσεων (παρ. 7 του άρθρου 206) και σε άλλους τομείς.
Αυτά που ισχύουν για την μη αναγκαιότητα του μέτρου (ως δυσανάλογα σκληρού και επαχθούς πάνω από το μέτρο που επιβάλλει η προστασία της δημόσιας υγείας) ισχύουν και για την με την στενή έννοια (μη) αναλογικότητα του μέτρου. Κατά κανόνα μέτρα μη αναγκαία (σύγκριση μεταξύ του λαμβανόμενου μέτρου και ηπιότερων αλλά επαρκών μέσων) είναι και μη αναλογικά με την στενότερη έννοια (σύγκριση όχι μεταξύ διαφορετικών μέτρων αλλά μεταξύ του μέτρου που λαμβάνεται και του επιδιωκόμενου σκοπού).
Συναφές με το ζήτημα της μη τήρησης της αρχής της αναλογικότητας είναι και το ζήτημα της μη προσβολής του δικαιώματος στον πυρήνα του, του μη προσβλητού της ουσίας ή του σκληρού πυρήνα του δικαιώματος (βλ. σε Μάνεση οπ.π. σελ. 77, παραπομπή [1]).Οι περιορισμοί δεν μπορούν να φτάνουν στο σημείο να στερούν πλήρως το δικαίωμα, να αίρουν απόλυτα την απόλαυσή του.
Πέρα από την αρχή της αναλογικότητας
Προβλήματα νομικά τίθενται από τον υποχρεωτικό εμβολιασμό και πέραν της αρχής της αναλογικότητας όσον αφορά το ζήτημα του σωματικού αυτοκαθορισμού. Σύμφωνα με το άρθρο 7 της Συνθήκης του Οβιέδο (κύρωση με ν. 2619/1998, ΦΕΚ 132 Α’) απαγορεύεται η υποβολή σε (αναγκαστική) επέμβαση υγείας χωρίς τη συναίνεση του ατόμου, η οποία είναι γνήσια μόνο αν έχει προηγηθεί πλήρης ενημέρωση ιατρική όσον αφορά «τον σκοπό και την φύση της επέμβασης» καθώς και «τους κινδύνους που αυτή συνεπάγεται». Σε μια χώρα που δεν έχει βάση καταγραφής παρενεργειών ή ανεπιθύμητων αποτελεσμάτων μετά τη λήψη του συγκεκριμένου εμβολίου ή σύστημα φαρμακοπροφύλαξης για τα εμβόλια αυτά, μπορεί να θεωρηθεί ότι τηρείται ικανοποιητικά η παραπάνω αρχή;
Επίσης, το άρθρο 7 του ν. 2462/1997 (Κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου του ΟΗΕ για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα) απαγορεύεται η υποβολή του ατόμου χωρίς την ελεύθερη συγκατάθεσή του σε ιατρικό ή επιστημονικό πείραμα (3). Με δεδομένο το ότι πιθανόν δεν έχει ολοκληρωθεί η πάγια προβλεπόμενη διαδικασία ποιοτικού ελέγχου των παραπάνω εμβολίων τίθεται ακριβώς το ζήτημα αν και κατά πόσον ο υποχρεωτικός εμβολιασμός με βάση τη σοβαρότατη κύρωση της αναστολής της σχέσης εργασίας χωρίς παροχή μισθοδοσίας μπορεί να θεωρηθεί ιατρικό ή επιστημονικό πείραμα, εκτελούμενο καταναγκαστικά χωρίς την αναγκαία συναίνεση του ατόμου. Παρατηρούμε ότι κρίσιμα ζητήματα βιοηθικής και προστασίας της αξίας του ανθρώπου έχουν παρακαμφθεί.
Τα νομικά ζητήματα είναι πάρα πολλά. Ίσως χρειαστεί να επανέλθουμε στο ζήτημα.
Παραπομπές
1) Βλ. ενδεικτικά σε Αρ. Μάνεση «Ατομικές Ελευθερίες α’» , Θεσσαλονίκη 1979, σελ. 74-77, Πρ. Δαγτόγλου «Ατομικά Δικαιώματα» , Αθήνα-Κομοτηνή 1991, τ.Α’ σελ. 171 επ., Κ. Χρυσόγονου «Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα» , Θεσσαλονίκη 2002, σελ. 85 επ. κα. Επίσης, σε R. Alexy “Theorie der Grundrechte”, Suhrkamp 1986,σελ.. 100 και επ, R. Wendt “Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermassverbot”, AöR 104-1979 , σελ. 414-474 κ.α.
2) Μπουρλά – Πιθανή η εμφάνιση μετάλλαξης ανθεκτικής στο εμβόλιο, www.tanea.gr
3) Με βάση τους Κώδικες της Νυρεμβέργης – δες στο προηγούμενο άρθρο.
